A Constituição Federal prevê imunidade do ITBI quando imóveis são utilizados para integralizar capital social de uma empresa. Em situações comuns, o imposto municipal recai sobre a transmissão onerosa de imóveis — como compra e venda, permuta, dação em pagamento ou cessão de direitos aquisitivos. Mas nem sempre a imunidade se aplica.
Atividade preponderante imobiliária
Outro ponto delicado é a regra do art. 37 do CTN. Empresas cuja atividade seja preponderantemente imobiliária não podem usufruir da imunidade. Considera-se preponderante quando mais da metade da receita operacional, nos dois anos anteriores ou posteriores à operação, vem de atividades como compra, venda ou locação de imóveis. Para companhias recém-criadas, a análise é feita nos três primeiros anos seguintes à aquisição. Esse critério funciona como um filtro, impedindo que empresas do setor imobiliário usem a imunidade como forma de planejamento tributário abusivo.
Tema 796 e os limites da imunidade
No julgamento do Tema 796 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal possui alcance restrito. Assim, a proteção constitucional incide somente sobre o valor destinado à integralização do capital social. Havendo diferença positiva — o denominado ágio — que seja vertida para a reserva de capital, essa parcela não se encontra abrangida pela imunidade, estando, portanto, sujeita à incidência do imposto.
Além disso, restou assentado que, nas hipóteses de integralização de capital social, a imunidade aplica-se de forma plena, ainda que a sociedade tenha por objeto atividade preponderantemente imobiliária. A exceção está nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, situações em que a imunidade assume caráter condicionado, exigindo-se a comprovação de que a empresa não exerce atividade imobiliária como preponderante para a fruição do benefício.
Risco de autuações e divergências municipais
Na prática, mesmo quando o contribuinte se enquadra na imunidade, não é raro encontrar prefeituras aplicando interpretações mais restritivas. O resultado são autuações e cobranças que acabam sendo discutidas em processos administrativos ou judiciais. Essa falta de uniformidade entre municípios e tribunais reforça a sensação de insegurança jurídica e obriga empresas a redobrarem os cuidados na hora de estruturar a operação.
Cuidados práticos para evitar problemas
Algumas medidas simples podem reduzir bastante o risco de questionamentos:
- Redigir de forma clara o objeto social da empresa, para evitar associação automática à atividade imobiliária;
- Manter a contabilidade bem separada entre capital social e reservas, deixando registrado o destino exato de cada valor;
- Contar com assessoria jurídica constante, já que as interpretações podem variar de acordo com o município e a jurisprudência do momento.
Conclusão
Em síntese, a imunidade do ITBI na integralização de imóveis possui bordas bem definidas: cobre apenas o que efetivamente compõe o capital social (limites do Tema 796) e não se aplica quando houver atividade preponderantemente imobiliária nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica nos termos do art. 37 do CTN.
Antes de fechar a operação, teste dois filtros simples:
- Existe excedente destinado a reservas de capital? Se sim, há incidência de ITBI sobre essa parcela.
(ii) Qual o tipo de imunidade aplicável?
- Imunidade incondicionada: ocorre quando há integralização de capital social com imóveis. Aplica-se sempre, ainda que a sociedade tenha atividade preponderantemente imobiliária.
- Imunidade condicionada: aplica-se nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Nesses casos, a imunidade só subsiste se a empresa não tiver atividade preponderantemente imobiliária (isto é, se mais de 50% da receita, no período de aferição, não decorrer de compra, venda ou locação de imóveis).
Com objeto social bem redigido, escrituração segregada e documentação de suporte, é possível reduzir o risco de autuação municipal e fica mais bem posicionado para discutir eventuais cobranças. No fim das contas, imunidade não é imunidade automática: é uma regra de exceção que exige planejamento e prova — especialmente quando o assunto é ITBI na integralização de imóveis.
